Abogados Valencia

ABOGADOS DE FAMILIA EN VALENCIA. Avda del Cid 170 - Bajo Valencia - Tfno: 96.399.02.21. Llama ahora y pide tu cita - Primera Visita Gratuita-

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL TRIBUNAL SUPREMO

En Valencia (España) a 5 de junio de 2.107

El Tribunal Supremo desde hace unos años se está inclinando progresivamente por el llamado régimen de custodia compartida de los hijos menores.

El régimen de custodia compartida pura, es un régimen en el que básicamente los tiempos de convivencia de los hijos comunes con sus progenitores son simétricos o equivalentes.

Entre el régimen de custodia compartida pura y el régimen de custodia individual pura existen en la práctica una pluralidad de modalidades difíciles de encasillar en uno u otro régimen. Un ejemplo sería el del progenitor que tiene a sus hijos desde el viernes ( a la salida colegio) hasta el lunes ( incorporación al colegio) y con una pernocta intersemanal. En este régimen el progenitor no custodio cuenta con 5 pernoctas con los menores de cada 14 pernoctas posibles (en calendario de dos semanas) por lo que bastaría introducir otra pernocta intersemanal para estar en una custodia compartida pura.

Aunque nuestro más alto tribunal ha tenido algunas vacilaciones respecto de la aplicación generalizada de la custodia compartida. Vacilaciones que se han puesto de manifiesto en algunas sentencias con la exigencia de un plan contradictorio elaborado por el proponente o por los padres (sentencias de 17/12/2013, 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre) o la exigencia como requisito previo a su adopción de una comunicación fluida entre los progenitores (entre otras STS 21/09/2016), lo cierto es que el Supremo se está convirtiendo en un gran valedor de la custodia compartida. Tanto es así que va por delante de muchos de nuestros tribunales (juzgados de primera instancia y Audiencias provinciales) que se muestran impermeables a los nuevos tiempos y a la más reciente jurisprudencia del máximo intérprete de la ley.

Del tribunal Supremo y respecto de la aplicación del régimen de custodia compartida destacaría dos ideas fuerza:
• La custodia compartida no es excepcional. (Entre otras STS 07-07-2011)
• La custodia compartida es el régimen más deseable (Entre otras STS 29 de abril de 2013 y STS 25 de abril 2014)

La primera idea (La custodia compartida no es excepcional) respondería a la primera etapa del Supremo en la que se rompe la primera lanza en favor de este régimen de convivencia de los hijos con sus padres. De esta idea se beneficiaron unos pocos progenitores cuya idoneidad para la custodia compartida de sus hijos era tan incontestable ( por sus horarios, sus capacidades, por sus especiales características o las especiales características del otro progenitor) que negársela repugnaba al más elemental sentido común y vulneraba el principio de igualdad de los españoles ante la ley sin discriminación por razón de sexo.

La propia idea de que la custodia compartida no fuera excepcional nos sugiere la aplicación generalizada de la custodia individual (normalmente materna). Es decir, las consecuencias jurídicas efectivas de esta idea fuerza no son tan radicales como se piensan, aunque en su día sí que supusieron un gran avance dada la aplicación generalizada y prácticamente mecánica del rodillo de la custodia individual materna.

La segunda idea (La custodia compartida es el régimen deseable) tiene a todas luces una mayor trascendencia jurídica.

En mi opinión, la afirmación de que la custodia compartida es el régimen más deseable, supone de facto afirmar que es el régimen más beneficioso y el que mejor favorece los intereses del menor. Esta premisa tiene enorme trascendía jurídica dado que si se parte de ella obligaría a los tribunales a contemplar este régimen de custodia como de aplicación preferente a la custodia individual.

Si se parte de la afirmación de que la custodia es el régimen más aconsejable parece evidente que la carga de la prueba de que no lo es a ese caso en particular se debe atribuir a quien se opone en el procedimiento judicial a su aplicación. De todos modos, dejemos claro que el Tribunal Supremo no ha ido todavía tan lejos. El supremo hoy por hoy no considera preferente el modelo de custodia compartida. En mi opinión la defensa que el Tribunal está llevando a cabo de la custodia compartida tiene un claro componente pedagógico y tendría como finalidad poner en pie de igualdad el régimen de custodia compartida y el régimen de custodia individual.

Mi opinión personal es que no debe ser preferente ningún régimen de custodia (en línea con la posición actual del Tribunal Supremo) y si de mí dependiera llevaría a cabo una modificación legislativa de forma que en el Código Civil se recogiese la siguiente regulación:

“cuando en un proceso matrimonial o de guarda y custodia de hijos menores existiere debate sobre el modelo de guarda y custodia más conveniente a aplicar se practicarán de oficio en el procedimiento cuantos informes psicológicos o técnicos resulten necesarios para acreditar cual es el régimen más aconsejable para cada caso y para cada menor. El juzgador en el momento inicial del proceso deberá oír siempre a los mayores de 12 años además de aquellos que tengan madurez suficiente. El juez podrá adoptar en la sentencia los regímenes progresivos que considere convenientes y los controles temporales que considere oportunos. Controles que se realizarán en su caso por el órgano o perito que designe el propio tribunal de entre los que procedan.”

“El gobierno creara equipos psicosociales de familia de carácter provincial para la atención de los informes técnicos que se soliciten. Dichos informes serán gratuitos para los justiciables que tengan el beneficio de justicia gratuita y para el resto de usuarios se establecerá un precio público. La existencia de estos equipos provinciales no impedirá la intervención de profesionales designados por las partes”.
Si el Tribunal apreciare temeridad en la posición de alguno de los intervinientes podrá imponerle el pago de las costas, aunque goce del beneficio de justicia gratuita.

En resumen y para terminar, el Tribunal Supremo ha abierto de par en par las puertas a la custodia compartida, de todos modos cuando en un proceso de familia exista debate sobre el modelo de custodia a adoptar deberán ser los jueces los que caso por caso decidan cual es el régimen más beneficioso para el hijo menor y en esa decisión tendrán mucho peso los informes psicólogos que se practiquen en cada proceso.

Ignacio Andrés Montón
Abogado/ mediador.
96 370 66 66
96 313 28 72
Avenida del Cid 170- bajo
46.014. Valencia.

Deja un comentario